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            謝冬律師

            手機:182-0196-2733

            地址:上海市浦東新區世紀大道1198號世紀匯廣場一座12樓

            上海離婚律師,涉外婚姻糾紛,所謂涉外婚姻,是指一國公民同外國人(包括無國籍人)的婚姻,包括涉外結婚和涉外離婚。在我國,“涉外婚姻”也指中國公民同外國人、內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑之間的婚姻。根據我國法律,我國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地的法律。凡涉外婚姻當事人在我國境內結婚或離婚的,都必須按照我國法律的規定辦理。

              一、婚姻效力的認定

              離婚首先必須有合法的婚姻狀態存在,如果實際上并不存在有效的婚姻,就無所謂離婚之說。因此,在我國進行涉外離婚訴訟,必須首先確認現有婚姻關系的有效性。認定涉外婚姻的效力涉及國際私法原則和不同國家的實體法律規范,還需要考慮國家政治、道德因素,因而十分復雜。

              《涉外民事關系法律適用法》第21條規定:“結婚條件,適用當事人共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍,在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的,適用婚姻締結地法律。”由此看來,認定結婚的條件以及婚姻的效力,適用婚姻締結地法律。而對于雙方結婚的行為能力的規定,該法第12條規定:“自然人的民事行為能力,適用經常居所地法律。自然人從事民事活動,依照經常居所地法律為無民事行為能力,依照行為地法律為有民事行為能力的,適用行為地法律,但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”所以對雙方結婚的行為能力的認定,則適用經常居所地法律。

              由于涉外婚姻的婚姻締結地和起訴離婚地往往不一致,要在一國法院認定在外國締結的婚姻的有效性,必須遵循公認的國際私法原則。而另一方面,各個國家獨自行使司法主權,又有各自的特殊政策或公益考量。例如,在法定婚齡的標準上,各個國家并不一樣,我國規定的是“男不得早于22周歲,女不得早于20周歲”,而有的國家的法定婚齡比中國要早。再者在結婚后夫妻雙方國籍的認定上,各國規定也不盡相同,有的隨丈夫的國籍,有的隨妻子國籍,還有的保留各自國籍等等。由于各國之間的差異,往往使得一些人為了規避不利于自己的法律,利用沖突法原則來逃避法律適用,達到有利于自己的目的。我國《國籍法》規定,外國人或者無國籍人,愿意遵守我國憲法和法律,具有下列條件之一的,可以經申請批準加入中國國籍:(一)中國人的近親屬;……同時被批準加入中國國籍的不得再保留外國國籍。

              《民通意見》第194條規定:“當事人規避我國強制性法律或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力。”但是沒有規定惡意規避外國法律適用時的效果。盡管如此,根據通行的國際私法準則,也不發生適用別國法律的效果。因此,惡意規避法律適用的婚姻,如果不具有婚姻締結地的實質性結婚要件,就不具有合法夫妻的身份。

              二、婚姻登記證書認證問題

              一般來說,婚姻效力應以符合婚姻締結地的法律為前提條件,只要在婚姻締結地合法,我國法院一般認定其合法性。但我國法院要求對國外登記結婚的結婚證書進行認證。

              1、國外結婚證書的認證程序

              當事人對在國外登記注冊的結婚證書在該國進行公證(該國的公證機關或有公證權的律師行),然后到我國駐該國的使領館進行認證。

              2、臺灣地區結婚證書的認證程序

              首先由臺灣地區公證機關進行公證,臺灣公證機關將公證書副本寄交上海公證員協會,大陸一方將公證書副本帶到上海公證員協會核證。

              3、香港地區結婚證書的認證程序

              由我國司法部指定的公證律師做公證,然后至中國法律服務香港公司蓋轉遞章。

              4、澳門地區結婚證書的認證程序

              由中國法律服務澳門公司做公證即可。

              三、法院管轄問題

              我國《民事訴訟法》第22條規定:“對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。”第23條規定:“對于不在我國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。”

              根據這些規定,涉外離婚案件,只要一方是中國境內居住的人,不管是對居住在中國境內或境外的被告提起的離婚,中國法院都有管轄權,居住在中國境內的配偶,無論是對居住在中國境外的外國人,還是居住在外國的中國籍公民,提出離婚訴訟都由原告住所地或經常居住地的中國法院受理,審理時,均適用我國婚姻法。具體總結如下:

              1、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,我國人民法院有權受理。如果雙方均為出國人員,一方向人民法院起訴離婚的,應向出國前一方住所地人民法院起訴。

              2、在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向我國民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院受理。

              3、在海外結婚并定居的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院受理。

              4、公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告住所地的人民法院管轄。

              5、中國公民和外國人在我國境外要求離婚的,當地法院是否受理,由該法院依其國內法決定。

              6、涉港、澳、臺的離婚案件的管轄,可比照涉外案件處理。

              7、雙方當事人均是外國人的,如果雙方的婚姻締結地是在中國的,我國法院有管轄權,如果雙方的婚姻締結地在國外,此時我國法院一般不受理;如果雙方達成離婚協議的,我國法院可以受理管轄。

              四、法律適用問題

              一般在處理涉外離婚案件時,外國當事人一方可能會想當然地以其本國的法律作為其案件處理的行為指南,在遇到問題時,有意無意的會聯想到其本國的法律規定或者風俗習慣。這種定向思維是錯誤的,《民法通則》第147條的規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。”另外,《涉外民事關系法律適用法》第27條規定:“訴訟離婚,適用法院地法律。”根據這些規定,我國公民和外國人或雙方均為中國公民在我國申請離婚,應按我國《婚姻法》的規定辦理。

              對于協議離婚時的法律適用問題,《涉外民事關系法律適用法》第26規定:“協議離婚,當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的,適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍的,適用辦理離婚手續機構所在地法律。”

              五、判決離婚的標準問題

              在審理案件過程中,如何判斷夫妻雙方感情已經破裂,符合中國《婚姻法》的法定離婚條件?我國《婚姻法》第32條作了規定:“男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。 有下列情形之一,調解無效的,應準予離婚:(一)重婚或有配偶者與他人同居的;(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚。”面對這樣的離婚條件,中國法院在處理涉外離婚案件時也要嚴格適用,但在適用過程中卻發現問題不斷,且不易解決。

              在涉外婚姻當中,情況往往是這樣的:一方貪圖另一方的外國人身份,為了達到一些狹隘的的私利榮耀,盲目的進入婚姻圍城,婚前對感情本身的重視不夠,導致婚后感情淡漠,加之不同的國籍和生活背景的人本身就缺乏認同感和歸屬感,婚后的生活可想而知。那么對于這樣的涉外婚姻狀況,究竟是應該判離還是不判離呢?這就涉及一個婚姻破裂的標準問題。對于第(一)(二)(三)(五)這四項標準,中外案件的判斷標都是一樣的,涉外離婚案件的條件也不存在例外。關鍵是第(四),在因感情不和分居滿二年這個硬性條件上,很難作出判斷。實際上,很多涉外婚姻案件外國的當事人一方往往在國外工作,聚少離多,直接對婚姻狀況產生影響,此時雙方產生矛盾,一方長期在國外工作不回家,是否屬于因感情不和而分居呢?對此,只有通過個案分析比較才能得出相對客觀的結論。

              六、子女撫養與財產分割問題

              未成年子女撫養問題,我國和國外法律規定差異較大。一般來說,未成年子女在國外的,一般由國外一方撫養,如果在國內的,也是一般由在國內和未成年子女共同生活的一方撫養。

              涉外離婚財產分割的問題上,我國跟大多數國家一樣,將財產分為動產和不動產,并分別適用不同的原則。不動產適用不動產所在地法,動產適用受理法院所在地法。

              根據我國《民事訴訟法》的規定:因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄。對于夫妻關系存續期間的夫妻共同財產的分割,因我國《民法通則》規定適用我國法律,因此適用我國《婚姻法》的有關規定。根據我國《婚姻法》對夫妻關系存續期間夫妻共同財產的范圍的規定,由雙方協議處理,協議不成時,由人民法院根據財產的具體情況,照顧子女和女方權益的原則判決。

              有一點需要注意的是,由于各國對不動產的法律強制性規范互有異同,對不動產的處理只能以不動產所在地國為限。即對共同財產中的不動產的分割,我國法院的裁判內容只對位于我國的這一部分不動產具有執行力,即使裁判涉及了位于國外的不動產,在國外執行我國法院的裁判時也會有很大的困難。比如有的國家對執行外國法院裁判規定必須重新起訴,有的規定須申請執行令,還有的干脆規定一律不予承認。因此,如果在外國還有部分不動產,可以待人民法院的離婚裁判生效后再另行在該不動產所在地解決不動產糾紛。

              同樣,如果雙方在外國已經辦理了離婚手續,涉及不動產在中國尚未分割,只能首先向有管轄權的中級人民法院申請承認外國離婚判決的效力后,再依照我國法律向不動產所在地法院起訴,申請對原夫妻共同所有的不動產進行分割。

              七、律師的代理權限問題

              1、在國內的一方提出離婚訴訟,按我國《民事訴訟法》及相關法律進行委托。

              2、在國外的一方,可以不回國就委托律師特別授權代理離婚,但當事人必須向法院出具委托書和意見書。委托書和意見書須經當地公證機關公證、我駐外使領館認證,亦可由我駐外使領館直接公證。意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見,要求離婚或同意離婚的,還要出具公證后的對有關財產的分割、子女扶養等的書面處理意見。

              八、文書送達問題

              1、如果涉外離婚當事人均在國內的,其文書送達方式和國內居民離婚的文書送達方式一樣。

              2、如果涉外離婚當事人有一方在國外的則可以采用下列方式:

              第一種情況是知道國外一方準確地址的:

              (1)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。

              (2)法院逐級將訴訟文書轉到外交部通過外交途徑送達。

              (3)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達。

              (4)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。

              (5)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達。

              第二種情況是國內一方不知道在國外一方的準確地址的:

              此時,在國內起訴離婚的一方最好在起訴時明確告知法院,以免耽誤訴訟時間。這種情況一般采用公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。

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